【中文摘要】法律中的可辩驳思维，是不同于演绎性思维、归纳性思维与类比性思维的新型思维方式，是具有规则性、主体间性的对话、交流、辩论与反驳的思维过程。可辩驳性是法律知识逻辑结构的本质属性，法律的可辩驳知识结构依赖于可辩驳思维来实现应有的价值。在法律适用过程中，可辩驳思维的价值体现在理论和实践两个层次上。可辩驳思维的理论价值，微观上有助于法律方法的系统优化，宏观上有助于法治思维的贯通。在审判实践领域，运用可辩驳思维有助于法官充分应对疑难案件，从而作出更加合法的、合理的判决。

　　【中文关键字】可辩驳思维；法律方法；法治思维；疑难案件

　　【全文】

　　“可辩驳”一词译自英文单词“Defeasible”，国内亦有研究者将其译为“可废止的”，基于本文宏观性研究的需要，取其“可辩驳”之译。对“可辩驳”一词，尽管诸多学科对其展开过描述，但目前仍然没有一个明确的定义。与“可辩驳”紧密相关的是一种新的思维模式，即可辩驳思维，可辩驳思维在哲学上的理论背景便是“语用学转向”。法律中的可辩驳思维，是不同于演绎性思维、归纳性思维与类比性思维的新型思维方式，是具有规则性、主体间性的对话、交流、辩论与反驳的思维过程。从哲学领域到道德、政治、法律等实践领域，“可辩驳”的内涵总是以模糊的形态出现的，这源于其本身的方法属性、思维属性。但“可辩驳”也具有实然属性，即“可辩驳性”。将“可辩驳性”与法律知识结构结合起来，出现了一个新的理论范畴，即“法律的可辩驳性”。可辩驳性是法律知识逻辑结构的本质属性，法律中的可辩驳思维在根本上是以法律的可辩驳性为基本前提的。法律的可辩驳性，在微观上法律概念、法律规则与法律原则具有可辩驳性，在宏观上整个法律体系的构造具有可辩驳性。法律所具有的可辩驳知识结构，依赖于可辩驳思维来实现应有的价值。在法律适用过程中，运用可辩驳思维能够在理论和实践两个层次上提升法律适用的水平。可辩驳思维的理论价值，涵盖着微观和宏观两个层次。微观上，有助于法律推理、法律解释、法律论证与价值衡量的系统优化；宏观上，有助于贯通形式法治思维和实质法治思维，从而进一步优化法治方式。在审判实践领域，运用可辩驳思维有助于法官充分应对疑难案件，从而作出更加合理的判决。

　　一、语用思维与法律中的可辩驳思维

　　法律中的可辩驳思维是一种新型思维模式，可辩驳思维在哲学上的理论背景便是“语用学转向”。发生于20世纪70年代的“语用学转向”，是一些哲学家借用语用学的成果来构筑哲学对话的新平台，其最大后果是一种科学的语用思维在整个思维领域逐渐树立起来。语用思维在英美和大陆哲学这两种哲学传统中最具有代表性的建构形式，分别是维特根斯坦理论方案和哈贝马斯的理论方案，其两者的语用思维集中体现了各自哲学传统的理论风格。英美哲学传统与大陆哲学传统研究语用思维存在明显不同，英美哲学传统强调制定语言交流规则，大陆哲学传统关注的则是主体间性和交往理性。对“语用思维”一个整体性的概括是，“现代哲学追求的已经不再是传统意义上的理论建构，而是一种活动，是在生活世界中有规则的语言游戏，因此是参与者（包括讲话者和听者）间的对话和交流，而不是单纯的主客体模式，可以说，语用思维构成了当代思维的基本平台”[1]。语用学的转向开拓了语言分析的新手段，语用分析方法所具有的内在性，具有统一整个哲学与知识体系的功能。通过语形、语义和语用分析方法在语境基底上的统一，从而逐步形成把握科学世界观和方法论的新视角。哲学上的语用学的转向，特别是其视角下语用思维的形成，深刻影响了一种具体新型思维方式，即可辩驳思维在诸多学科领域的形成发展。

　　哲学的“语用学转向”及语用思维对法律理论研究产生了重要的影响，包括维特根斯坦后期哲学对哈特法哲学的影响、“普遍语用学”对阿列克西法哲学理论的影响等。在以下几个方面，维特根斯坦后期哲学对哈特的法律思想产生了直接影响：“反本质主义与反归约主义的哲学立场；内在主义的拼究视角；整体论的研究倾向；描述性的研究方法；语用学的转向；语言的开放性结构；规则与遵守规则理论；对确定性的认识；语言游戏与生活形式；作为解决哲学问题手段的治疗”[2]。哈贝马斯从交往理性、商谈理论的视角，尝试重构现代法律的合法性基础，进而重构民主法治国家新蓝图。哈贝马斯认为法律合法性源于立法过程的民主，而立法民主化的过程是一个不断协商、对话、论辩与交流的过程。整体上，“从交往理性出发，以主体间互赋的基本权利体系作为构建现代民主法治国的逻辑起点，然后从宪政的角度把这些基本权利在纵向上予以建制化。”[3]哈贝马斯的交往行为理论、主体间商谈理论源于“普遍语用学”，整体上内涵着可辩驳思维。在哲学上语用思维影响下，法律中的可辩驳思维也逐步形成、发展。法律中的可辩驳思维，是不同于演绎性思维、归纳性思维与类比性思维的新型思维方式，是具有程序规则性、主体间性的对话、交流、辩论与反驳的思维过程。可辩驳思维是非单一性思维，演绎性思维、归纳性思维与类比性思维是单一性思维。

　　在传统法律适用过程中，法律人大致有三种思维方向即演绎性思维、归纳性思维与类比性思维，其中主要的是演绎性思维与归纳性思维。演绎性思维是从一般到特殊的思维，而归纳性思维是从特殊到一般的思维；演绎性思维得益于逻辑的思辩，而归纳性思维得益于经验的考察。在法律实践中，大陆法系更注重演绎性思维，而英美法系更注重归纳性思维。司法过程中的三段论，是演绎性思维在法律领域的典型应用。法律适用过程中的可辩驳思维明显迥异于演绎性思维、归纳性思维、类比性思维。在法律领域接受可辩驳思维并不意味着拒绝逻辑的严密，可辩驳思维是解决法律难题的重要思维方向。不能将可辩驳思维划为演绎性思维、归纳性思维、类比性思维的分支，不可将其作为应对各自理论解释力不足的工具。尽管在法律适用过程中可辩驳思维存在诸多问题，但可以通过能动性予以消除。我们能够为可辩驳思维建立严格的逻辑形式即可辩驳方法论，能够精确地检验一个确定的结论是否源自于一个可辩驳的知识基础。在可适用的法律知识框架中，根据一个可辩驳的知识基础，我们能够辨别什么结论是能证明的、什么结论是被否决的、什么结论是可辩驳的。

　　在法律适用过程中，可辩驳思维的运用也面临着诸多批判。一些专家建议，根据演绎性思维，用一组产生兼容结果的公式予以重塑法律。再形成的法律将会消除规范冲突，因此能够使我们避免法律的可辩驳性。由于几何学公式模型的形成发展，现代社会科学特别是经济学已经发展了它们知识的公式模型。所以立法者和法官应当从一些能够演绎出法律规则的案例中获得一系列前提，从而把法律的一些领域公式化。法律的演绎应用模型应被拓展，从而超越所谓的司法三段论，从而进一步避免法律的可辩驳性。公式化的法律是否确实能够易于理解和应用，因为每一条规则不得不吸收所有的额外情况，法律可能需要变得更加复杂。此外，这样的法律将无法塑造发生的动态适用，新的信息如何适用于冲突的规则和标准。总之，拒绝可辩驳思维，极有可能失去推出合理结论的能力。演绎性思维的框架是一致的、单一的，可辩驳思维的框架是冲突的、非单一的。这两种策略作为论证框架在不同的上下文环境中可能都是合理的，但第二个策略更直接对应在不同情况下非形式化的法律知识结构。在法律适用过程中，对于复杂和不断变化情形的处理，可辩驳思维更加有助于巧妙地运用法律知识。“在法学理论中，法的话语理论构成了规则中心主义和经验中心主义以外的第三种法律观。法的话语理论所关注的焦点既非法律规则，亦非法律案例，而是法的论证过程。”[4]法的话语理论具有语用学的理论背景，为可辩驳思维的独立性提供了理论支撑。

　　二、可辩驳思维与法律方法的系统优化

　　法律方法是用于规范法律人思维的工具，从本原意义上没有独立的法律方法，其它研究方法也是如此。基于理论的一个基本假定，因为法治建设的需要，假定法律方法是存在的。我们这种理论前提的界定，实际上便是以可辩驳的视角来取代单一性的视角，来分析法律方法论的存在问题。在分析法律方法论存在问题基础上，将重点涉及法律方法论的体系问题。法律方法功能的整体发挥，在很大程度上依赖于法律方法论体系的建构。目前研究日趋成熟的法律方法，大致上可以构成一个分工不同、解决问题不同、各具特色与优势的法律方法论体系。关于法律方法论体系有这样几种不同的叙述方法：“一种是日本法学家常用的，以法律解释为线索构架法律方法论体系；一种是英美国家法学家，以法律推理为线索建构法律方法论体系；还有德国有些法学家以法律发现为线索构建的法律方法论体系。”[5]从法律人运用法律的角度，可以从逻辑上这样认识法律方法体系：法律发现、法律解释、价值衡量、法律论证等都是建构法律推理大前提的活动，在最终得出判决理由的时候必须运用法律推理。逻辑上的认识，需要我们以辩驳的视角正确理解不同法律方法的关系以及前后阶段的关联，从而更加合理地建构法律方法论的体系。首先要注重不同法律方法的差异，特别是第一阶段的法律发现与法律解释的关系、法律论证与法律修辞的关系、价值衡量与利益衡量的关系。

　　“法律解释应是法官按照法律的规范意旨，运用法律思维方式，在法律适用过程中，对与案件相关的法律和事实的意义所作的阐明。”[6]法律解释尚无法构成一种抽象化的获得确定的法律结论并保证法律适用的方法，法律解释应当正视诸如规范与事实、一解与多解、主观与客观、解析与建构之间的矛盾。法律解释自身的不足性及其需面对的诸多矛盾，导致法律解释作为法律方法的自足性受到影响。可辩驳思维无疑会有助于解决法律解释的难题，抑或在一定程度上缓解解释中的诸多矛盾。“法律解释要求语言文字的表述，而语言文字并不总是能充分表现具体解释的思考、决断过程，后者涉及大量的无法交流或交流起来不经济的知识。”[7]可辩驳思维的运用，在一定程度上有助于解释过程中语言的可交流性与交流的经济性。当前我国的法律方法理论研究将逐步进入第二个发展阶段，在一般理论研究的前提基础上，开始注重方法规则及其运用研究。“法律解释规则是基于法治目标的实现，运用法学原理说明法律意义和思考事实之法律意义的思维规则；是司法活动进行决策思维中的经验智慧；在一定意义上是法律职业道德守则。”[8]可辩驳思维对法律解释规则的融贯运用将产生重要影响。由于我国的法律解释体制不完善，使得法律解释规则未能充分运用，关于运用法律解释规则的思维也应当革新。不能局限于原有的单一性思维，强调可辩驳思维的运用，在界分法律解释规则的前提下更加有序运用。

　　法律论证是通过合乎逻辑的理性方式来证明司法判决、立法意见等有关法律主张的正确性和正当性。法律论证的主要任务就是论证作为法律推理大前提的合法性和合理性，是法律推理能否得出正确判断和结论的保障。法律论证理论通过提出一系列论证规则的方式，试图建立一个民主的、开放的、商讨性的论证程序，将对法律实质正义的追求转化为一个程序问题，建立在程序正义的基础上。“一个正当的、也是正确的法律决定必须通过民主的、理性的协商、交流与对话制度才能形成，把法律意义上的真理与通过沟通理性形成的共识联系起来。”[9]可辩驳推理作为一种推理模式和思维方式突破了原先单一性法律推理的思维框架，为法律论证理论的发展给予了重要的方法论支持。在很大程度上，法律论证的过程就是一个可辩驳推理的过程，但在这个过程中要辩证对待非单一性逻辑的运用。法律论证存在着一定程度上地功能缺陷，这便需要法律修辞方法与之配合运用，如何处理论证与修辞的关系需要认真对待。在微观上法律修辞侧重于技巧或者技艺层面，在宏观上法律修辞则突出了方法论的因素。单纯技巧层次的法律修辞无法满足现代司法强调对话和协商的要求，法律修辞应当更加注重方法层面的内涵与价值。“判决书中的消极修辞主要面向法律职业群体，而积极修辞则大致针对当事人和社会公众。二者分野的原因就在于，在区别听众的基础上使判决书获得最大限度的可接受性。”[10]以上两种区分，都涵盖了语言游戏、语用思维对法律修辞方法的重要意义。“当代中国法院判决书说理和修辞的普遍缺乏，根源在于缺乏可以对判决书进行自由讨论的公共领域，也即没有以法律修辞为中心的语言游戏。”[11]

　　法律价值是法律的灵魂，体现着社会主体对法律的目标追求，法治的目的在于通过法律的社会控制来保障和实现可欲的价值目标。法律的价值有多个向度，包括正义、秩序、自由、平等及效率等。人类对法律价值目标的追求是多元化的，多元化的价值目标之间总是存在着一定的冲突，如何协调平衡不同价值目标的关系就成为法治的重要命题。在司法领域，价值衡量方法无疑有助于协调平衡不同价值目标。价值衡量是法官对存在冲突的不同的法律价值进行判断和取舍的活动，本质上是对竞争与矛盾的法律价值进行衡平与选择的法律思维方法。但价值衡量的运用在一定程度上增大了法律的不可预测性，从而降低了法治的可能性。可辩驳思维与价值衡量的结合，主要是通过具有程序性的辩论、反驳的方法对价值衡量予以合理性限制。强调价值衡量中的可辩驳思维，无疑会提高价值选择的合理性，协调平衡不同价值目标的关系。在对价值衡量分析的基础上，将转向更具有实践导向的利益衡量。价值衡量与利益衡量两种方法具有很强的关联性，可以这样理解这两种方法是同一范畴的两个层次：价值衡量是宏观层次、利益衡量是微观层次。“利益衡量，也称法益衡量，是指在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。”[12]对利益冲突的权衡、取舍，需要法官深重处理，这便需要可辩驳思维的运用，特别是其所具有的规则性。“由于利益衡量的本质是一种主观行为，要增强它的妥当性和科学性，有必要从外部程序上去考察，要建立客观的科学的规则体系来完善它。”[13]

　　法律推理是司法过程中必须应用的一种方法，是以法律作为理由进行论辩以解决问题的过程。法律推理的目的是寻求以法律为根据的正当理由、寻求合理性。法律中的可辩驳推理是法律方法研究中的新拓展领域，以往谈及法律推理研究，主要涉及演绎推理、归纳推理和类比推理。将可辩驳思维与推理联系起来发展出一种新的推理模式——可辩驳推理。可辩驳推理是多元的非单一性推理，充满着对话与论辩、论证与反论证的丰富对话过程。“根据法律推理的不同层次，法律中的可辩驳推理可以分为三个维度：推定的可辩驳性、过程的可辩驳性和理论的可辩驳性。”[14]〕在推定的可辩驳性中，可辩驳的对象主要是事实、法律规则以及案例等法律信息；在过程的可辩驳性中，可辩驳的对象是诉讼过程中程序法规则的设置以及举证责任的分配等；在理论的可辩驳性中，可辩驳对象是理论前提，理论争议是法律推理中的一个前提性的问题。[15]在此应注意的是，不应将可辩驳推理归入法律推理中的实质推理，可辩驳推理具有更强的形式性、程序性。相对于法律推理中的形式推理，可辩驳推理更强调非单一性。可辩驳推理丰富了法律推理研究方法，也使我们辩证的看待逻辑在法律适用中的意义。

　　三、可辩驳思维与法治思维的贯通

　　在党的十八大报告中，明确提出“治国理政要依据法治方式、遵循法治思维”.陈金钊教授认为，法治思维与法治方式及其作用方式是当前法律方法论研究的重要课题，是在细节上实现法治的思想基础。从规范法学角度分析，法治思维和法治方式构成了法治中国的微观基础。法律的可辩驳性及可辩驳思维，在一定程度上影响了法治思维或法律思维。可辩驳思维有助于优化法治思维和法治方式，从而提高法治的可能性，应对法治思维视野下的可辩驳思维予以重视。陈金钊教授对法治思维的特征作出了如下四个方面的诠释：“法治思维是受规范和程序约束、指引的思维；法治思维在现阶段主要是指限制、约束权力任意行使的思维；法治思维在价值追求上是一种趋于实现公平、正义，保护权利、自由的思维；法治思维是理性思维，是讲究逻辑推理、修辞论辩和解释技术的思维方式”[16]。法治思维中的可辩驳思维，仍然是约束性思维、理性思维、限权思维，具有很强的价值属性。但可辩驳思维又具有明显不同于一般法治思维的特征，更加强调思维过程的规则性、程序性以及主体间性、理性。对法治思维中可辩驳思维的更进一步诠释，主要是从形式法治思维与实质法治思维的角度分析。

　　尽管关于法治已逐步形成了诸多共识，但其本身是一个具有“有限共识”的术语，这也导致了以法治为特色的思维方式即法治思维的流动性。当前对形式法治与实质法治的概念区分，也使法治思维向形式法治思维与实质法治思维两个方向展开，实质上是对规则中心主义、经验中心主义两种法律观的反应。“形式法治论者的思维走向，主张法律意义的自足性、独断性，通过较为复杂的法律方法运用人的思维能够接受确定法律规范的约束；实质法治的思维走向，主张法律的开放性，认为法律应该满足政治、经济、文化、社会的要求，对法律的解释应该灵活运用。”[17]显然，法治思维中的可辩驳思维，既不能划为形式法治思维也不能划为实质法治思维，具有独立性。与形式法治思维、实质法治思维相比，法治思维中的可辩驳思维具有更强的针对性与程序性。法治思维中的可辩驳思维应当构成法治思维方式的一极，但并不是对原有思维方式的替代、涵盖。在形式法治与实质法治在思维方向上的纠结，陈金钊教授将其界定为“思维方向上的法治困境”。“从整体思维方向上看，形式法治的姿态更利于人们的思维判断接近法治的要求，但把其绝对化就是机械司法；而实质法治的思路走向极端，就是对法治的否定。”[18]陈金钊教授认为应以形式法治思维方式为主、实质法治思维方式为辅来建构“法治思维和法治方式”。笔者认为，同时应该以可辩驳思维方式来弥补其中的漏洞、消解其中的矛盾，实现形式法治思维与实质法治思维的贯通。

　　法治思维的核心价值在于用法律限制权力的任意行使，在实践中要求各级领导干部用法治方式进行社会管理、化解社会矛盾。“法治思维包含着用法治方式建设美丽中国的宏伟设计，这就要求我们应该以权利为导向，把法律作为修辞来构建思维方式，改变长期以来形成的权力话语霸权，用法治思维和法治方式消除权力的傲慢与过度张扬。”[19]形式法治思维与实质法治思维对权力的限制均有不同的进路，应通过运用可辩驳思维对解决方法予以整合。现代法治的核心价值是限权，应把法律作为修辞来构建法治思维模式，并逐步实现以权利话语代替权力修辞。“把法律作为修辞针对的是过度张扬的政治话语和道德言辞对人们思维方式的影响，强调的是法律对思维方式构建的约束意义。”[20]在这个过程中势必强调法律话语的规则性、主体间性，势必需要可辩驳思维的运用。运用法治思维限制权力的任意行使，需要充分发挥法律方法的功能，重视逻辑推理、修辞论证和理解解释等方法的作用。法治思维具有限权的价值，可辩驳思维利于法治思维贯通从而利于实现法治思维的价值，同时可辩驳思维具有自身的微观价值。即领导干部通过运用可辩驳思维进行社会管理，特别是法律方法的综合运用，从而提高管理的合理性与效率性，也在间接上实现了更大合理性的限权。

　　法治所面临的困境及其产生的可能性问题，需要我们重新审视我们的法治思维和法治方式，特别是更具有实践导向的法治方式。法治方式是基于法律思维指导所衍生的行为方式，是平和、理性地处理问题、解决纠纷的方式。陈金钊教授认为法治方式具有以下几个风格：“法治方式的保守性；逻辑在法治方式中的基础性；法治方式的修辞论辩风格；法治方式的整体性以及融贯风格”[21]。可辩驳思维所具有的程序性、规则性，有利于发挥逻辑的基础性作用从而扼守法治的保守性；可辩驳思维所具有的主体间性、交流理性，有助于修辞论辩风格的充分发挥从而实现法治方式的整体性、融贯性。特别涉及的法治方式的修辞论辩风格，在思维过程中没有反驳与论辩，法治方式的意义就明显式微。可辩驳思维无疑会优化法治方式的风格，提升法治方式的合法性、合理性与可接受性。在社会转型期的中国，各种矛盾、纠纷错综复杂，亟须通过法治方式来凝聚共识。但在这一过程中，需要合理把握运用法治方式，可辩驳思维则提供了一种方案或路径。可辩驳思维打通了形式法治与实质法治的联系，在坚守形式法治的同时，将法治的宽容与妥协控制在合理范围内。

　　四、可辩驳思维与疑难案件审判

　　对于疑难案件的内涵，无法作出精确的界定，但依然有两个基本性的共识：第一个基本共识是，要区分法律规范上的疑难案件与法律事实上的疑难案件。本文的研究主要涉及法律规范上的疑难案件，当然这种区分并不意味着法律规范与法律事实在疑难案件中的截然分立；第二个共识是，法律规范上的疑难案件根本上源于法律的可辩驳性，即法律知识结构的可辩驳性。在法律的适用过程中，疑难案件中的法律适用，在某些重要的方面，揭示了静态的法律与变化的社会之间的紧张关系，展示了法律适用者自身的法律文化背景，更预示着现存法律制度发展更新的某种微妙契机。[22]在一般情况下，法律适用者运用演绎性思维，便能得出颇为明确的处理结论。但是由于法律和社会之间的矛盾、立法者预见能力的有限性等因素，法律适用者无法通过运用演绎推理作出明确的处理结论，这便使疑难案件的存在具有必然性。哈特从日常语言分析哲学出发提出了“法律的开放结构”命题，并以此对疑难案件进行研究。哈特认为，“法律的开放结构意味着，存在着某些行为领域，这些领域如何规范必须由法院或官员去发展，也就是让法院或官员依据具体情况，在相互竞争的利益（其重要性随着不同的个案有所不同）间取得均衡”[23]。“所谓的疑难案件就是案件落入规则半阴影区的结果。”[24]此外，德沃金、阿列克西等西方法哲学家也对疑难案件作出过理论探讨。在疑难案件中，演绎性思维具有明显的局限性，可辩驳思维的价值更加凸显。

　　可辩驳思维在疑难案件审判中所具有的价值，体现在两个方面：--是宏观上，引导法官在审判疑难案件时树立正确的司法哲学；二是微观上引导法官在处理疑难案件时通过运用可辩驳思维更加合理地使用法律方法。在面对疑难案件时，法官的司法哲学倾向对案件的最终判决产生重要的影响。“信奉司法能动主义的法官倾向于通过创造性司法来回应社会需求，而司法消极主义则将自己定位为立法者的代理人，反对通过司法途径来解决重大社会问题。”[25]。法官处理疑难案件的司法立场，应通过运用可辩驳思维予以整合，在能动主义与消极主义之间寻找恰当的点。例如，情理型司法作为一种现实的司法策略，在法官处理疑难案件时被普遍性地加以运用，同时技术性司法在这个过程中并没有被完全放弃。可辩驳思维在法律方法领域的渗透，有助于提升法律方法的内在品格，从而为法治迈入方法论时代奠定基础。例如，许霆案的改判源于法律的可辩驳性及可辩驳思维在法律解释与论证中的延伸。“法律构造都具有不同程度的开放性，由于这种开放结构，理由权衡作为法律的开放性和可辩驳的表征或保证机制在法律适用中其实为常态。”[26]〕显然，可辩驳思维引入法律方法领域，对其解决一系列理论冲突与现实矛盾整体功能的发挥具有重要促进意义。当前为应对疑难案件，提出的“以理找法”逆向裁判思维，也内涵着可辩驳思维的运用。在下面笔者将以指导案例11号为例，对在审判实践中如何运用可辩驳思维处理疑难案件予以分析。

　　2012年9月，最高人民法院发布第三批指导性案例，共发布4个指导性案例，民事和刑事案例各2个。指导性案例11号杨延虎等贪污案[27]，旨在为处理新类型贪污案件提供指导。该案例的判决突破了传统对贪污罪的认定，但是没有超出法律的规定，这是因？为法官在法律解释中很好的运用了可辩驳思维。法官在作出判决的过程中，在法律文本的界限内，对法律概念进行解释，得出有理有据的判决结果，这样才能说服法律的受众。杨延虎等贪污案，有两个裁判难点：一是“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”是否在“利用职务上的便利”范围之内；二是“土地使用权”是否属于贪污对象“公共财物”。在该指导性案例中，法官运用扩张解释规则，对贪污罪中“利用职务上的便利”进行了新的合理解释；采用体系解释的方法，成功的把“土地使用权”归入贪污罪的对象之内。处在风险社会中，该案法官明确把握风险社会的价值趋向，从而在个案适用中也合理运用目的解释。“疑难案件的判决结果并不来自于法律内部，对不同判决方案预测其社会效果并权衡其利弊得失是隐含于法律解释中的思维过程，正是这个隐含的思维过程决定了疑难案件应当如何判决、法律应当如何解释。”[28]对于刑事案件，法官拥有更少的自由裁量权，要严格遵守法律的规定，做到罪刑法定。该指导性案例中，法官灵活运用不同法律解释规则，把原本看似游离在法律规范之外的行为，解释进法律规范调整的范围。在对法条的适用过程中，合理运用法律解释往往使得疑难案件到达“柳暗花明”的新境地。

　　【作者简介】

　　邱成梁，山东省人文社科重点研究基地、山东大学法律方法论研究中心研究人员。

　　【注释】

　　基金项目：本文为陈金钊教授主持的教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“法律方法理论研究”（10JJDB820008）部分研究成果；山东大学（威海）科研创新基金项目“维特根斯坦与法律理论”阶段性成果。

　　[1]盛晓明：《话语规则与知识基础：语用学维度》，学林出版社2000年版，第2页。

　　[2]陈锐：《论维特根斯坦后期哲学对哈特法哲学的影响》，载《比较法研究》2012年第1期。

　　[3]高鸿钧：《走向交往理性的政治哲学和法学理论（下）哈贝马斯的民主法治思想及对中国的借鉴意义》，载《政法论坛》2008年第6期。

　　[4]於兴中：《人工智能、话语理论与可辩驳推理》，载《法律方法与法律思维》2005年辑刊。

　　[5]陈金钊：《法律方法论体系的逻辑问题》，载《政法论丛》2008年第4期。

　　[6]陈金钊：《法律解释及其基本特征》，载《法律科学》2000年第6期。

　　[7]苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载《中国社会科学》1997年第4期。

　　[8]陈金钊：《法律解释规则及其运用研究（上）--法律解释规则的含义与问题意识》载《政法论丛》2013年第3期。

　　[9]葛洪义：《试论法律论证的源流与旨趣》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2004年第5期。

　　[10]孙光宁：《判决书写作中的消极修辞与积极修辞》，载《法制与社会发展》2011年第3期。

　　[11]徐亚文、伍德志：《法律修辞、语言游戏与判决合法化--对“判决书上网”的法理思考》，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期。

　　[12]胡玉鸿：《关于利益衡量的几个法理问题》，载《现代法学》2001年第4期。

　　[13]梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开--兼评加藤一郎的利益衡量论》，载《法学研究》2002年第1期。

　　[14]〕邱昭继：《法律中的可辩驳推理》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2005年第4期。

　　[15]同前引[14]。

　　[16]陈金钊：《对“法治思维和法治方式”的诠释》，载《国家检察官学院学报》2013年第2期。

　　[17]同前引[16]。

　　[18]陈金钊：《魅力法治所衍生的苦恋一一对形式法治和实质法治思维方向的反思》，载《河南大学学报（社会科学版》2012年第5期。

　　[19]陈金钊：《用法治思维抑制权力的傲慢》，载《河南财经政法大学学报》2013年第2期。

　　[20]陈金钊：《把法律作为修辞一一我要给你讲法治》，载《深圳大学学报（人文社会科学版》2013年第6期。

　　[21]陈金钊：《诠释“法治方式”》，载《新疆师范大学学报（哲学社会科学版）》2013年第2期。

　　[22]刘星：《疑难案件中法律适用的理论与实践》，载《比较法研究》1994年第4期。

　　[23][英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，台湾周出版社，2000年版，第178页。

　　[24]徐继强：《法哲学视野中的疑难案件》，载《华东政法大学学报》2008年第1期。

　　[25]梁迎修：《寻求一种温和的司法能动主义--论疑难案件中法官的司法哲学》，载《河北法学》2008年第2期。

　　[26]〕朱继萍：《人性、民情与法律的可辩驳性--法褪落定话许霆》，载《法律方法》第八卷。

　　[27]案例详情见法制网：《杨延虎等贪污案》，http://www.legaldaily.com.cn/zbzk/content/2012-12/19/content_4069535.htm?node-25496.

　　[28]桑本谦：《法律解释的困境》，载《法学研究》2004年第5期。

http://www.cssn.cn/fx/fx_flx/201409/t20140922_1336139.shtml